El Tribunal Supremo resuelve que es el banco y no el cliente quién debe pagar el IAJD de las hipotecas

El Tribunal Supremo cambia de criterio respecto a quién debe abonar el Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados (ITAJD) derivados de la constitución de la hipoteca.

El Alto Tribunal, que en Febrero eximía al banco del pago del mismo y dictaminaba que debía ser el cliente quien lo asumiera, acaba de señalar que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados derivado de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo.

La sentencia de 16 de octubre, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del  impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que “no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente“.

Este cambio de criterio, que puede poner de nuevo contra las cuerdas a la banca y provocar una auténtica avalancha de reclamaciones judiciales, responde al argumento de “que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva de la hipoteca”.

La sentencia anula el artículo 68.2 del reglamento del impuesto aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto, por ser contrario a la ley.

¿Quién puede reclamar?

Tanto aquellos que tengan una hipoteca “viva” como aquellos que hubieran terminado de pagarla, si se abre la puerta a la reclamación por vía Civil.

¿Qué tipo de hipotecas están afectadas?

• Las de formalización o primera escritura del préstamo.
• Las de subrogación (excepto IAJD porque no se paga este impuesto).
• Las de novación o novaciones (modificaciones, ampliaciones.).

¿Qué conceptos pueden ser objeto de reclamación?

• Gastos Notaría
• Gastos Registro de la Propiedad
• Gastos de Tasación
• Gastos de Gestoría
• A partir de ahora, con el cambio de criterio de nuestro Alto Tribunal, podemos incluir también el AJD, que además es, dentro entre todos los gastos, el de mayor cuantía.

¿Qué efectos va a producir esta Sentencia?

La publicación de esta sentencia, no obstante, no implica que la banca vaya a devolver automáticamente los gastos hipotecarios, siendo presumible, como ya ocurriera con los gastos de constitución, que sea preciso acudir a los tribunales para reclamarlo.

También es de prever que, aquellos que soliciten una hipoteca a partir de ahora, puedan verse favorecidos por esta nueva distribución de cargas, debiendo ser los bancos los que se hagan cargo de este impuesto.

¿Qué plazo hay para solicitar la nulidad de la cláusula y reclamar la restitución de las cantidades pagadas?

Hay varios supuestos o escenarios que es necesario analizar:

• Todo hipotecado consumidor que haya firmado un préstamo hipotecario y que todavía no haya reclamado, podrá solicitar la nulidad de la cláusula (en la que se encuentran comprendidos todos los gastos abonados, incluso el Impuesto) en cualquier momento, puesto que el plazo es indefinido o imprescriptible.
• A quien se le haya declarado la nulidad de la cláusula, pero no aportó facturas, podrá solicitar la restitución de los importes en otro procedimiento, durante el plazo de 5 años a contar desde la fecha en que adquirió firmeza la sentencia que declaró dicha nulidad.
• Quienes, habiendo solicitado ya la nulidad de la cláusula, no se les fue concedida y hubieran recurrido aquella sentencia, al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, la Audiencia Provincial deberá de determinar el pago de dicho impuesto por parte de la entidad financiera.
• Quienes solicitaron la nulidad de la cláusula y pidieron el pago del Impuesto pero no se les concedió el mismo, siendo su sentencia firme, si no fue recurrida, no podrán reclamar ahora por tratarse de cosa juzgada, aunque habría que analizar caso por caso.

¿Qué documentación es necesaria para reclamar?

• Copia simple de la escritura de hipoteca, subrogación y/o novación o novaciones.
• Factura de la Notaría.
• Factura del Registro de la Propiedad.
• Carta de pago del impuesto (ITAJD) a Hacienda.
• Factura de la gestoría.

¿A quién reclamar la devolución del AJD, al banco o a Hacienda?

Ante la incertidumbre creada la pasada semana por el fallo de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo y las numerosas consultas que nos han sido dirigidas a los profesionales del derecho, hemos de señalar que el Presidente del alto Tribunal ha convocado al pleno de Sala III para el próximo día 5 de Noviembre, al objeto de unificar criterios y aclarar varios aspectos, entre otros, cual es la jurisdicción competente, la retroactividad de la reclamación y quién vendrá obligado a devolver lo que indebidamente abono el cliente en su momento (el banco, la Agencia Tributaria…).

En todo caso, debe estudiarse el clausulado concreto de cada contrato de préstamo hipotecario, así como las circunstancias que rodearon la negociación de las condiciones de la hipoteca y atender a la regulación de cada tipo de gastos.